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Contrats en Chine : Négociation et Modèles les Plus Utilisés

Bien que la Chine ait expérimenté une grande croissance économique au cours de ces dernières années, il faut tenir compte du fait qu’il y a quelques années encore il n’existait pas d’entreprises privées et très peu de cabinets internationaux d’avocats, ce qui fait que le système juridique ainsi que les procédures et documents légaux sont considérablement moins développés que dans le monde occidental. Néanmoins, pour les entreprises qui font des affaires avec la Chine, il est essentiel d’utiliser des modèles de contrats qui rendent la négociation plus aisée avec les entreprises chinoises et apportent à la fois une certaine sécurité juridique.

Dans ce guide, nous analyserons tout d’abord la raison pour laquelle les entreprises étrangères qui font des affaires en Chine, qu’il s’agisse d’exportation, d’importation ou de fabrication, doivent avoir leurs propres modèles de contrats clairs et simples, adaptés aux pratiques commerciales de la Chine et à sa législation ; ensuite, nous proposerons des règles pour rédiger et négocier les principales clauses de contrats avec des entreprises chinoises tels que : exclusivité, droits de la propriété intellectuelle, confidentialité, compensations, lieu de livraison et moyen de paiement, loi applicable, arbitrage, etc.

LE CONTRAT COMME INSTRUMENT DE NÉGOCIATION EN CHINE

Il existe une certaine croyance selon laquelle en Chine il existerait de nombreux cas pour lesquels ne serait pas respectée l’application de ce qui est pacté dans les contrats et que le système n’apporterait pas non plus les garanties juridiques suffisantes ; dans ce sens, l’idée que la signature d’un contrat marque le début de la négociation réelle est très étendue. Pour cela, il est essentiel que les entreprises étrangères possèdent des contrats dont la fonction essentielle est de réduire le plus possible le risque de conflits : la culture chinoise des affaires se base sur l’harmonie entre les Parties.

Un contrat efficace pour réglementer les relations entre une entreprise étrangère et son partenaire chinois doit avoir trois caractéristiques de base : clarté, respect des obligations et menace de litige.

Clarté

Une des stratégies de négociation des chinois est de répondre « oui » à tout, même s’ils n’ont pas réellement compris la question ou ne sont pas d’accord ; parfois ils rejettent la faute d’’éventuels malentendus sur l’interprète. Pour éviter ces situations qui vont porter préjudice à l’exécution des pactes, les contrats doivent être simples et clairs. Il est également recommandé de posséder une version en deux langues, anglais et chinois, ce qui facilitera la compréhension du contrat par la partie chinoise. Un contrat clair et simple aidera l’entreprise étrangère à savoir ce qu’elle peut attendre de manière réaliste de l’entreprise chinoise.

Préférences dans le respect des obligations

La Chine s’est convertie dans le centre économique du monde et ses entreprises reçoivent de nombreuses propositions pour faire des affaires avec des entreprises étrangères. Cette situation de privilège leur permet de négocier et de parvenir à des accords similaires avec plusieurs entreprises étrangères simultanément. Un contrat dans lequel sont clairement spécifiées les obligations des Parties et dans lequel est établi un système de sanctions en cas de manquement constituera un avantage comparatif pour l’entreprise étrangère. C’est-à-dire que l’entreprise chinoise respectera ses engagements de manière prioritaire avec les entreprises étrangères avec lesquelles elle a signé des contrats bien rédigés, par rapport à celle avec laquelle elle n’a pas conclu de contrats, ou bien, que ceux-ci ne spécifient pas clairement les obligations des Parties.

Menace de litige

Le système politique chinois est assurément autoritaire et dans ce sens les entreprises chinoises respectent la loi. D’autre part, il faut tenir compte que dans le rapport annuel Doing Business réalisé par la Banque Mondiale, la Chine occupe habituellement le poste 20 (16 en 2012) sur 183 pays analysés, au paragraphe « Respect des Contrats » (Enforcing Contracts). Par conséquent, la menace de la part de l’entreprise étrangère de lancer une procédure judiciaire ou de recourir à l’arbitrage (en fonction de ce qui aura été pacté dans le contrat) en cas de manquement de la part de l’entreprise chinoise renforcera la position négociatrice de l’entreprise étrangère.

REGLES POUR LA RÉDACTION DES PRINCIPALES CLAUSES DE CONTRATS EN CHINE

Une fois mise en évidence l’utilité pour les entreprises étrangères d’avoir des contrats clairs et précis qui réglementent leurs relations commerciales avec les entreprises chinoises, nous analyserons ci-dessous les clauses les plus importantes et la manière dont elles doivent être négociées conformément aux pratiques commerciales et à la législation en Chine.

Exclusivité

Il est habituel que les entreprises chinoises, motivées par leur grand pouvoir de négociation, exigent à l’entreprise étrangère l’exclusivité pour la totalité, ou une partie, du territoire chinois, par exemple, dans les contrats de distribution ou d’agence. Cependant, il est conseillé à l’entreprise étrangère de ne pas concéder l’exclusivité étant donné qu’en plus de ne pas pouvoir utiliser d’autres canaux de distribution, dans le cas d’une gestion inefficace par le partenaire chinois, son accès au marché serait paralysé jusqu’à la fin du contrat.

Dans tous les cas, il est impératif de conditionner l’exclusivité à l’obtention d’un objectif minimum de ventes. Si le partenaire chinois venait à ne pas atteindre cet objectif, l’entreprise étrangère pourrait alors résilier le contrat ou comme alternative, poursuivre mais sur les bases de la non-exclusivité de manière à pouvoir distribuer ses produits sur ce même territoire par le biais d’autres entreprises.

Droits de Propriété Intellectuelle

Il s’agit d’un aspect essentiel dans tout contrat avec une entreprise chinoise en raison de la difficulté, bien connues, qu’ont les entreprises étrangères pour protéger la propriété intellectuelle en Chine. Il faut inclure une clause selon laquelle le partenaire chinois reconnaît que ces droits (brevets, marques, designs, modèles d’utilité) sont propriété de l’entreprise étrangère et, que de plus, il s’engage à ne réaliser aucune démarche d’enregistrement de ces droits en Chine voire même dans d’autres pays. Dans tous les cas, en marge d’inclure cette clause dans tous les contrats qui se réalisent en Chine, il est recommandé pour l’entreprise étrangère de se faire conseiller légalement dans cette matière et d’envisager la possibilité d’enregistrer ses Droits de Propriété Intellectuelle en Chine.

Confidentialité

Il est important d’inclure dans tous les contrats une clause selon laquelle l’entreprise chinoise ne peut pas révéler à des tierces personnes l’information à caractère technique ou commercial de l’entreprise étrangère ni utiliser cette information à des fins différentes à celles établies dans le contrat, durant la validité du contrat ou une fois ce dernier venu à échéance. Lors de la négociation de contrats complexes (Fabrication FEO, Licence, Joint-Venture) qui peuvent impliquer la diffusion d’information technique et commerciale, avant même la signature même du contrat, il est recommandé de signer avec l’entreprise chinoise un Accord de Confidentialité dans lequel il est clairement spécifié ce qui est considéré comme information confidentielle, c’est-à-dire ce que l’on dénomme « Liste des Éléments d’Information Confidentielle ».

Contrôle de qualité

Le concept de qualité en Chine est différent de celui qui existe dans le monde occidental ; c’est pour cela que les entreprises qui signent des contrats d’approvisionnement et de fabrication en Chine doivent inclurent une clause qui couvre de manière exhaustive les éventuels manquements ou incidences qui pourraient surgir dans la qualité des produits fournis. Cette clause doit inclure entre autres des aspects tels que : un permis pour visiter les installations du fabricant chinois, l’envoi d’échantillons représentatifs des produits qui vont être fabriqués, des inspections durant le processus de production, etc.

Autorisations requises

La législation chinoise sur le commerce extérieur et les investissements étrangers est complexe et parfois il est difficile pour les entreprises étrangères de la respecter ; il est donc conseiller que dans les contrats soit inclue une clause avec les Autorisations Requises (Required Authorizations) pour que ce soit la partie chinoise qui soit la partie chargée de demander, gérer et finalement obtenir tous les documents nécessaires comme les licences, les certificats, les permis d’importation, etc.

Spécifications de livraison et délai de paiement

Il est important que dans les contrats avec les entreprises chinoises soit clairement spécifier le lieu de livraison des marchandises. Habituellement il s’agira d’un port maritime qui devra être mentionné dans le contrat (s’il va s’agir du port habituel) ou bien dans les bons de commande directement tel que cela peut se présenter dans les contrats d’approvisionnement et de fabrication FEO.

En ce qui ce concerne le paiement, dans la pratique le délai de paiement (habituellement de 30 jours) est calculé à compter de la date d’inspection et de conformité de la marchandise sur le port d’origine, plutôt qu’à compter de la date d’expédition ou de réception de la marchandise à destination.

Externalisation

Il est habituel que les entreprises chinoises les plus compétitives reçoivent un grand nombre de propositions de la part d’entreprises étrangères pour distribuer ou fabriquer des produits en Chine. Dans ces circonstances, elles ont tendance à sous-traiter une partie de leurs travaux auprès d’autres entreprises sur lesquelles elles n’exercent pas un contrôle suffisant. Pour cette raison, dans les contrats avec la Chine, il est nécessaire d’inclure une clause qui empêche l’externalisation auprès de tiers des obligations de l’entreprise chinoise. Ainsi, lorsque l’entreprise chinoise n’a pas la capacité suffisante, elle externalisera les travaux de ces entreprises étrangères qui n’ont pas incluent cette clause dans leurs contrats.

Compensations

En ce qui concerne le droit à une compensation en cas de finalisation du contrat avec des agents ou des distributeurs, la loi chinoise est moins protectionniste que dans les pays de l’Union européenne ou aux États-Unis. Pour cette raison, dans la Clause de Compensation, il est recommandé que l’entreprise étrangère choisisse l’alternative de la compensation conformément à la loi chinoise.

Loi et juridiction

La législation chinoise (PRC Civil Law) permet que dans les contrats avec les entreprises étrangères ce soit les Parties qui choisissent la loi et la juridiction à laquelle elles souhaitent se soumettre. Ceci a été entériné dans une Disposition de la Cour Suprême de la République Populaire de Chine (Provisions of the Supreme People´s Court on Certain Issues Concerning the Application of Law for the Hearing of Foreign-Related Civil or Commercial Contractual Disputes – 8 d’août 2007).

Cependant, dans la pratique commerciale les entreprises chinoises refusent de signer des contrats dans lesquels les litiges ne sont pas soumis à des Tribunaux ou à des Commissions d’Arbitrage en Chine. Le choix entre les deux procédures dépendra surtout du pouvoir et de l’influence de la Partie Chinoise et du prestige du Tribunal proposé par l’entreprise chinoise ; comme norme générale, il sera préférable de choisir l’alternative de l’Arbitrage face à celle du Tribunal.

Contracts in China

Arbitrage

Dans les contrats qui sont soumis à l’Arbitrage en Chine, il est conseillé d’agir de la manière suivante :

  • Choisir une des deux Commissions d’Arbitrage qui ont le plus de prestige et d’expérience internationale : CIETAC (China International and Economic Trade Arbitration Commission) ou BAC (Beijing Arbitration Commission). Les entreprises chinoises ne s’opposeront pas à ce point.
  • Indépendamment de la localisation du siège de l’entreprise chinoise, il est préférable que l’Arbitrage ait lieu à Beijing ou à Shanghai qui sont les deux villes ayant la plus grande expérience et les meilleurs arbitres. Il est possible que l’entreprise chinoise propose une autre ville mais en général elle acceptera une de ces deux villes.
  • Un des arbitres au moins doit être de nationalité autre que la chinoise. Normalement les entreprises chinoises ne s’opposent pas à ce point.
  • La langue dans laquelle est mené l’arbitrage sera l’anglais. Il faut tenir compte du fait que si dans le contrat aucune langue n’est mentionnée, l’arbitrage se fera en chinois. Il faut prévoir que les entreprises chinoises s’opposent fortement à ce point, jusqu’à en devenir même un motif de non signature de contrat.

Langue

En Chine, les contrats se rédigent habituellement, soit en version anglaise, soit en version bilingue anglais-chinois. Il est peu fréquent de signer des contrats dans d’autres langues telles que l’espagnol, le français ou l’allemand. Pour la version en chinois, on utilise le chinois mandarin simplifié.

Il est conseillé d’utiliser la version bilingue anglais-chinois étant donné que de cette manière la propre négociation du contrat sera plus aisée, de même que le respect des obligations et une solution à l’amiable en cas de conflit.

Cependant, lorsque l’on utilise la version bilingue anglais-chinois il faut s’attendre, en ce qui concerne la Clause de Langue, à ce que l’entreprise chinoise lutte fortement pour que la version qui prévale soit la chinoise en cas de conflit.

Signatures

Pour les chinois, la signature d’un contrat avec une entreprise étrangère est un acte important auquel elle accorde un certain protocole et qui est généralement fêtée autour d’un banquet. Pour les contrats d’une certaine importance, on a pour habitude d’inviter une autorité locale ou un représentant du pays d’origine de l’entreprise étrangère (Ambassadeur, Consul, Conseiller Commercial…).

Les personnes qui signent le contrat en représentation de chacune des parties doivent occuper le même rang hiérarchique. De plus, il est habituel que signe un témoin en représentation de chacune des Parties.

Aux côtés des signatures doit être apposé le sceau de chacune des entreprises, puisque conformément à la Loi chinoise, il arrive que les contrats sans sceau ne soient pas valables.

Finalement, il faut tenir compte du fait que la Chine est un pays énorme : chaque province a ses propres lois, normes et usages qui ont tout autant d’importance pour les affaires que les lois de l’État. Dans ce sens, il est conseillé de recourir au conseil de professionnels ayant une connaissance locale des affaires, particulièrement pour des opérations d’une certaine importance qui sont susceptibles d’engendrer des conflits ayant de graves implications pour les entreprises étrangères.

LES CONTRATS LES PLUS UTILISÉS EN CHINE

Habituellement, dans les relations commerciales entre les sociétés étrangères et les entreprises chinoises, les entreprises étrangères prennent l’initiative de la rédaction des contrats qui, cependant, doivent être adaptés à la pratique et à la législation de la Chine. Sur le modèle de contrat présenté par la partie étrangère, la partie russe renégociera les clauses qui lui semblent les plus importantes.

Les contrats les plus couramment utilisés par les entreprises étrangères faisant des affaires en Chine sont :

  • Contrat d´Achat: pour l’importation de marchandises que les entreprises étrangères en achètent en Chine, principalement des produits de consommation mais aussi des matières premières des fournitures et des produits industriels.
  • Contrat de Distribution: lorsque la société étrangère désigne une société chinoise pour distribuer ses produits dans tout ou partie du territoire de la Chine. La société chinoise revend les produits aux entreprises manufacturières (dans le cas des fournitures industrielles ou des machines) ou aux détaillants (dans le cas des produits de consommation).
  • Contrat d´Agent: La société étrangère désigne une personne physique ou morale pour rechercher des clients et effectuer des transactions, normalement dans une zone spécifique de la Chine. L’agent reçoit ses honoraires par des commissions sur les ventes qu’il effectue.
  • Contrat de Commission: Il est utilisé lorsque la société étrangère effectue des ventes sporadiques par l’intermédiaire d’un commissionnaire chinois (qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale) qui n’est rémunérée qu’à la commission. Dans le cas de ventes régulières, il est préférable d’utiliser le contrat d’agence.
  • Contrat de Fabrication: pour les entreprises étrangères qui sous-traitent leur fabrication en Chine et exigent que les produits fabriqués répondent à certaines exigences techniques et commerciales, et aussi que le fabricant chinois respecte la confidentialité et les droits de propriété intellectuelle de la société étrangère utilisée dans la fabrication. Ce type de contrat est connu en Chine en tant que contrat OEM (Original Equipment Manufacturing).
  • Contrat de Joint-Venture: Une coentreprise en Chine est une entité juridique à responsabilité limitée établie sur la base d’un contrat de coentreprise entre la partie chinoise et la partie étrangère qui a besoin de l’approbation du ministère du Commerce ou des autorités compétentes au niveau provincial ou régional.
  • Contrat de Travail: Il est utilisé par des sociétés étrangères établies en Chine qui signent un contrat de travail dans le pays. C’est un document légal rédigé conformément aux lois et règlements de la République populaire de Chine. La société étrangère utilise ce type de contrat écrit uniquement avec des employés à temps plein.
  • Contrat de Confidentialité: Il est utilisé lors des négociations précédentes de contrats de distribution, de licence, d’alliance stratégique ou de coentreprise entre des sociétés étrangères et des sociétés chines pour protéger les informations sensibles (commerciales ou techniques) fournies à l’autre partie pendant les négociations.

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